金俭 | 超越市场力量和垄断力量：平台经济时代的反垄断规制 | 比较法研究202301

【作者】金俭（南京大学法学院教授，法学博士，南京大学住宅政策与不动产法研究中心主任）

【来源】北大法宝法学期刊库《比较法研究》2023年第1期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：在反垄断理论中，市场力量或垄断力量是损害消费者福利的反竞争的经济力量。我国反垄断法中以“市场支配地位”的表述涵盖了这两种经济力量。反竞争力量可以通过这两种方法之一来行使，即提高自己的价格或提高竞争对手的成本。市场力量或垄断力量在实质上是相同的，都降低了消费者福利。数字平台经济不同于传统市场，具有双面市场、动态竞争和创新驱动的特征，对传统反垄断认定规则带来了挑战，有必要将反垄断分析集中在实现反竞争力量的方法上。反垄断规则对这两种反竞争力量整合的判断标准是不完整的，未能应对平台经济所带来的创新驱动和实施的自我优待。解决这一困境的路径需要超越传统反垄断对市场力量或垄断力量的分析方法，以更细致入微和多元化的替代分析方法识别垄断违规的行为，以新思路开启对平台经济下市场力量、市场支配地位的反垄断规制，提高传统反垄断法在互联网时代的适应性和适用性。

关键词：平台经济；市场力量；垄断力量；反垄断规制

目次

一、问题的提出

二、平台经济下认定市场力量或垄断力量形成的困境

三、平台经济下市场力量与垄断力量具体化

四、市场力量、市场支配地位规制的新思路

五、结论

一问题的提出
　　根据反垄断法，反垄断违规行为的认定需要实际或可能的市场力量或垄断力量的证据。在当今所有复杂的反垄断案件中，市场力量或垄断力量都是一个关键和核心的问题。任何垄断行为本质上都是滥用市场力量阻碍自由竞争的过程，因此对市场力量的理解与分析，就构成了反垄断规制的核心。市场力量是指企业将产品价格提升至竞争价格以上而又不被竞争对手击垮的能力。垄断力量是指一个企业或企业团体控制市场价格或排除竞争的能力，或经济学上的产品销售价格高于边际成本的能力。二者通常都是指在超越竞争水平上的定价能力。《中华人民共和国反垄断法》（以下简称“《反垄断法》”）中以“市场支配地位”的表述涵盖了这两种经济力量，即经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。但在数字平台经济领域，企业产品的生产方式往往以数据的形式出现，相关产品的定价并不以企业的生产能力为指导。同时，企业通常追求的是数据量而非产品的利润，依靠数据量巩固行业的地位，并通过双面市场的产品定价方式来与其他对手竞争。传统反垄断规则遭到前所未有的挑战。以传统反垄断理论构建下的反垄断法“是否还能适应数字经济时代的市场竞争规则”的学术讨论正在激增。学界对反垄断法未能适应新经济提出批评，甚至提出虽然反垄断法原则上可以发展，但新立法将是一条更迅速、更确定的改革途径。平台经济反垄断案件中需要超越传统反垄断规则对市场力量或垄断力量的分析方法，以更细致入微和多元化的替代分析方法识别垄断违规的行为、构建平台经济的反垄断目的的共识标准，创造基于多维度分析方法与规则方能维护与实现反垄断目的。
二平台经济下认定市场力量或垄断力量形成的困境
　　21世纪以来，数字经济成为新时代全球经济发展的趋势。中国数字经济的发展已经超过20年，其经济规模占GDP比重已超过1/3。然而，平台经济竞争不充分、监管不到位引致新的风险，传统经济中的不规范问题在平台经济中进一步被放大，平台经济下认定市场力量或垄断力量遇到新困境。
　　（一）平台经济的商业创新模式
　　平台经济（platform economics）是一种基于数字技术，由数据驱动、平台支撑、网络协同的经济活动单元所构成的新经济系统，是基于数字平台的各种经济关系的总称。数字平台是指主导数字经济的主要技术平台（例如，GAFAM）并充当消费者和市场的守门人。由于数字平台的动态竞争、跨界经营、网络效应、寡头竞争等特征，破坏竞争，损害消费者利益，抑制创新活力，阻碍高质量发展，使得垄断问题严重且复杂。事实上，现在许多科技公司已经创建了“数据垄断”，即围绕并基于大数据形成了强大而有影响力的企业集团。这种数据访问和控制为科技公司（可能）滥用市场力量提供了充足的机会，成为难以抗衡的市场支配力量。例如，通过限制第三方市场准入或利用跨界细分市场的主导地位。2020年和2021年，各国针对一些最强大和最具主导地位的公司展开了多项反垄断调查。例如，我国开始调查阿里巴巴和腾讯（以及其他科技公司）的商业行为，欧盟对亚马逊、苹果、Facebook和谷歌发起了额外的诉讼，美国司法部（DOJ）和几个州政府及联邦贸易委员会（FTC）分别起诉了谷歌、Facebook和亚马逊。互联网平台中大多数涉嫌垄断的行为可以归结为，在相关市场上具有极强的市场力量，并且借助平台优势将市场力量进行传导，在此过程中对其他竞争者或消费者乃至市场整体的竞争秩序造成了损害。但是，传统反垄断法大多从市场结构上认定市场力量，以相关市场中的市场份额进行认定或推定市场力量。如果坚持传统的反垄断理论与规则，只立足于市场力量、市场份额、掠夺性定价，而未能捕捉到由数据、网络效应、“免费”产品和极端产品集成驱动的互联网经济的现实，法院以害怕阻碍创新为由给予高科技公司特殊豁免，则反垄断将变得更加宽松。2021年6月，美国联邦地区法院驳回了联邦贸易委员会（FTC）对Facebook的首次垄断起诉，理由就是联邦贸易委员会未能提供足够的事实来证明Facebook在在线社交网络中拥有垄断力量，除了该公司一直拥有并仍然占据该市场主导地位（份额超过60%）的赤裸裸的指控外，该起诉没有涉及其他反竞争行为的直接证据。法官明确表示，这种主张可能在传统商品市场的诉讼中足以确立市场力量，但在社交网络平台下则不然。因为市场产出的性质尚未确立，许多应用程序的功能中内置了一些社交网络元素，一些社交网络业务模式开始依赖于为用户提供免费或补贴的服务；在平台面向消费者没有销售或收入的情况下，每个潜在竞争对手的市场份额很难确定；市场份额以销售或收入来衡量的话，将无法准确地找到市场力量。因此，以传统的反垄断法规则往往无法确定市场份额、市场力量，高市场份额也并不代表平台就必然拥有市场力量或垄断力量。
　　（二）平台经济下反垄断标准的缺失
　　美国对市场力量或垄断力量形成的约束方式是通过保护市场竞争而最终实现对消费者福利的间接保护。但是，在间接保护模式下，司法部门对于是否构成垄断违法行为很难形成独立的判断标准。例如，《谢尔曼反托拉斯法》第1条规定禁止“限制贸易”；第2条规定“垄断”或“试图垄断”的非法性；《联邦贸易委员会法》第5条规定禁止“不公平的竞争方法”和“欺骗性的行为、惯例”；《克莱顿法》规定禁止“大幅减少竞争或倾向于制造垄断”的捆绑安排、独家交易和合并。这些法律中的短语或术语都缺少确切的定义，使得法律在现实中很难被执行，条文的确切意思取决于法官的解释。在美国大多数的反垄断司法案件中，对市场力量或垄断力量的约束是通过认定企业定价水平高于竞争水平的方式实现的，即反垄断审查中原告举证被告企业通过限制产出（“控制价格”）直接提高或保持高于竞争水平的价格，或者原告举证被告企业通过提高原告的生产成本，限制其产出（“排除竞争”），从而将价格提高到竞争水平以上。由于平台经济时代的反垄断标准的缺失，人们很难从法规的通俗语言中分辨出反垄断旨在维护的具体利益。这使得平台经济企业在反垄断司法中得到了特殊例外的对待。例如在判例法传统下，支持公平正义价值观的法官会将与市场竞争的相关因素都作为垄断违规分析的关键因素，表现为将数据作为生产交换视为“本身犯罪”（per se offenses）；相反，支持市场效率的法官也同样会将某些数据市场的协议认定为合理，因为这种市场行为将维护相关低效行业的利润或维护消费者福利。大多数法官选择了对条文作出更为宽松的解释，结果就是效率主义观点在现实中取得了胜利。
　　我国反垄断法及《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（以下简称“《指南》”）中对“垄断协议”、“滥用市场支配地位”、“经营者集中”的反垄断审查中以“市场力量、市场份额和市场控制的能力、不公平的价格、低于成本售销、认定或推定经营者具有市场支配地位”的表述尽量细化这两种反竞争力量。然而，我国反垄断法以传统实体行业为主要调整领域，对各种垄断行为的规定、相关市场的界定、市场支配地位的认定等，尚难以适应互联网与数字经济的发展趋势；反垄断法中难以找到规制大数据领域的垄断行为的有效方法。在我国成文法传统下，反垄断法多沿用以规则为主体的规范文本，通过规则意识统领法律的解释与适用，由于数字经济的违规标准及其规范体系尚未形成，进而在解释与适用中无法充分释放反垄断法规范的功能。
　　（三）反垄断目的模糊
　　限制市场力量或垄数力量形成的困境还表现在反垄断目的与原则的模梭两可上。无论是美国判例法传统下的“控制价格和排除竞争”，还是我国成文法传统下的“认定和推定市场支配地位”的标准，虽然看似都在以合理的市场逻辑和公平正义原则下将维护消费者福利设定为重要目的，但对反垄断法的目的始终存在争议，主要集中在“公平正义”还是“效率至上”两个层面。例如，以市场公平正义考虑的美国哈佛学派主张：如果一个市场是完全竞争的，那么每一个企业都没有能力决定市场上的价格；如果一个企业是市场上的垄断者，那么它就具有完全的决定市场价格的能力，政府就有规制的必要。市场力量的大小就取决于其在市场上所占份额的大小（又称为市场结构主义）。这一理论在1937年著名的“美国政府起诉美国铝业公司”（United States v. Aluminum Co.of America et al.）案中获得了验证。美国政府以美国铝业公司在铝锭市场上占有90%以上的市场份额为由，依据《谢尔曼反托拉斯法》对其发起了反垄断诉讼。倾向于该学派主张的学者认为当前新经济模式下的双边网络效应进一步模糊了消费者福利的标准，宽容的反垄断政策促使了平台企业的自我优待。而以市场效率优先考虑的芝加哥学派则主张：应注重判断集中及定价结果是否提高了市场效率，而不是像结构主义者主张的那样看是否损害竞争，即便市场是垄断的或高度集中，只要市场绩效是良好的，政府规制就没有必要。如果以在市场上占有高份额为由，那么其本质就是对优秀的企业进行惩罚。市场上的所有竞争主体都会被打消创新和竞争的积极性，这显然会让市场陷入一个十分糟糕的均衡。倾向于该学派主张的学者认为当前的反垄断对平台经济增长的防范力度过于严格。例如，数字经济企业的产品价值的衡量标准、市场集中的影响、科技市场的准入门槛，以及创新效率是经济效率的主要形式。正是由于对反垄断目的主张不同而产生的分歧，导致了反垄断司法实践的不同结果。后芝加哥学派理论提出将“消费者福利最大化”作为竞争的唯一目标，重新确立了当代美国反垄断法的价值理论基调，使得反托拉斯法对有效竞争的判断从关注市场结构转向消费者福利。其提出解决平台经济反垄断困境的方法不是呼吁司法部门以某种未说明的方式平衡平台经济企业的规模对社会、政治或经济利益的影响，而是应将反垄断视为“消费者福利的处方”。例如，美国联邦贸易委员会（FTC）虽然调查了谷歌公司通过操纵搜索结果来实现对竞争对手的打击，然而，其最终的结论是，虽然谷歌的行为可能使得市场竞争对手受到损害，但由于其提高了消费者的搜索质量，并不一定损害了消费者福利。然而，将反垄断的普遍原则解释为旨在保护消费者福利并不能使反垄断在平台经济时代的分析变得简单。这不仅是因为消费者福利标准的模糊及本身是有争议的，也由于反垄断的分析通常是从市场规模的角度下进行推定，因此预测对未来消费者福利的影响并不比预测对市场竞争的影响更容易。虽然将消费者福利作为关键因素的观点是将市场力量和垄断力量的分析重新带到了维护反垄断原则的舞台中心——当市场价格超过竞争水平时，消费者福利下降得最明显，但是，从数字经济市场的现实情况来看，平台经济企业所形成的市场力量和垄断力量可以隐藏在不同程度的市场竞争环境中而不被发现。例如，在完全竞争的市场中，一家平台经济企业的产品的定价可能始终如一且远远高于市场竞争水平，而另一家公司可能只能在短时间内略高于竞争标准的价格，这两种反竞争的经济力量对消费者福利的影响的结果是一致的。尽管美国这两大学派的观点都有失偏颇，没有充分兼顾反垄断法的公平正义与效率价值两方面因素，但也反映了美国在不同历史时期政治、经济对反垄断政策与法律的需求。
　　我国反垄断法第1条明确了我国反垄断法的目的，即为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展。《指南》第1条结合平台经济的特点明确了反垄断法的目的：为预防和制止平台经济领域垄断行为，保护市场公平竞争，促进平台经济规范有序创新健康发展，维护消费者利益和社会公共利益。由此可见，我国反垄断法的目的与目标具有多重性与多样性。我国对反垄断法目的公平与效率价值的选择应兼顾社会公众对公平的追求，又要考虑到对经济发展、对效率的依赖。然而，多重目的的设定同样会给反垄断司法带来困绕。在平台经济下反垄断司法实践中预防与制止垄断，既要保护市场公平竞争又要促进有序创新发展，既要维护消费者利益又要实现社会公共利益等，这些多重目的与目标将是我国反垄断法面临的重大考验。
　　（四）创新激励还是创新损害
　　在平台经济时代，约束市场力量和垄断力量的困境被进一步放大。首先，被放大的困境源于1912年奥地利经济学家熊彼特（Joseph Alois Schumpeter）的“创造性破坏理论”（Schumpeter's creative destruction）的复活。该理论的核心是“每一次大规模的创新都淘汰旧的技术和生产体系，并建立起新的生产体系”。1998年的一篇法律评论文章将该理论进一步总结为“垄断或高度集中的市场比完全竞争激烈的市场更有利于小企业创新”。垄断或高度集中会带来创新效率的提升。与此同时，支持效率至上的芝加哥学派对反垄断风向也产生了重要影响，美国政府也开始在数字经济市场的创新动力和反垄断责任的复杂关系中举棋不定。例如，美国联邦贸易委员于1996年发布的一份政策报告指出，反垄断政策的制定必须注意到不要抑制新网络的产生和对激励措施标准的影响。出于对市场的自我纠正原理的自信，以Richard Posner为代表的著名经济学家呼吁数字时代下的反垄断执法要“谨慎”。从理论上讲，以效率至上的反垄断维护原则可能意味着在平台经济时代政府维护市场竞争的责任增加，但是在维护消费者福利上却减少了责任。实际上，担心严格适用现有的反垄断法会扼杀创新而放松对高科技的反垄断审查，使得排他性的反竞争行为激增。
　　社会对创新发展的需求，以及社会对创新可能降低行业壁垒的过度乐观态度导致了平台经济企业形成了稳定的市场力量。一方面，平台经济企业的规模是形成市场力量的一个特征，而规模所带来的生产效率的提升是创新发展的必要条件；另一方面，长期稳定的平台经济的市场支配地位意味着消费者可能再也难以看到与重大技术创新相关的产品出现。相反，消费者福利的提高取决于平台经济企业的内部创新激励。虽然这些研究强调了规模与市场力量之间的重要关系，但是他们同时也忽视了一个重要的问题，即平台企业通常是通过控制进入重要在线市场的核心领域技术而形成的排他性的反竞争经济行为，并以此来扩大市场规模。例如，在美国，程序开发者如果需要将应用程序推向市场，那么必须要与苹果或谷歌打交道；零售卖家如果要接触到在线购物者，那么必须使用亚马逊等平台等。因此，如果无法在平台之间作出选择，那么程序开发人员、卖家必须以不利的商业条件打破行业壁垒。平台经济企业对市场竞争限制的目的是限制竞争对手的创新激励、通过降低市场商品的产量、提高商品的价格等以实现扩大规模。此外，由于应用程序和零售产品的大部分利润是需要被平台瓜分的，这会造成开发者和卖家在将新产品推向市场的动机减少，从而降低了消费者福利。简而言之，这种非完全竞争的市场限制企业规模的同时，也抑制了企业创新的动力。创新是大型平台经济企业进一步扩大规模的重要因素，同时也是其进行市场排他性策略的基础，以避免具有更高颠覆性的技术和企业的出现。
三平台经济下市场力量与垄断力量具体化
　　（一）一般意义上的市场力量和垄断力量
　　美国反垄断法语境中市场力量（market power）和垄断力量（monopoly power）这两个术语的表述是非常模糊的概念。很多学者在一般意义上提及市场力量或垄断力量，例如认定垄断的标准是存在“市场力量”或“垄断力量”。在美国的判例法传统下，美国最高法院将市场力量或垄断力量解释为“控制价格”和“排除竞争”的一种反竞争经济力量。美国在NCAA v. Board of Directors案件中，法院将“市场力量”定义为“将价格定到高于竞争性市场价格的能力”。美国最高法院在E. I. du Pont de Nemours & Co.案中，将“垄断力量力”定义为“控制价格或排除竞争的力量”。虽然美国在反垄断司法方面积累了丰富经验，但是对于市场力量和垄断力量依旧无法形成一个容易区别的概念共识。《谢尔曼反托拉斯法》是美国针对钢铁、石油、煤炭、铝和烟草领域最有影响力的反垄断法案。由于对相关术语和标准的模糊定义和界定造成了传统的法律武器无法很好地应对科技带来的独特垄断力量的挑战。从适用标准的局限性来说，在数字经济时代，《谢尔曼反托拉斯法》很难依据对市场定义的理论以及对掠夺性定价的定义，捕捉到数据、网络效应、“免费”产品驱动下的互联网经济的现实。因此，一些学者普遍认为美国对涉及平台经济企业的产品捆绑和与数据相关的反垄断案件都无法以反垄断规则进行反垄断的精准执法。
　　反垄断理论基础的混乱导致了当下日益强调市场力量在反垄断规则中的作用。1984年美国司法部制定的《企业兼并指南》包括通过对横向合并和非横向合并的分析来衡量公司合并的反垄断合法性。该指南的内在逻辑体现了“企业不应通过合并而创造或增强‘市场力量’或‘捆绑产品具有市场力量’”。然而，受21世纪对数字市场的普遍看法的影响，平台经济公司具有独特的活力、创新性和竞争力，每家公司在面对创新导向、客户主导和消费者需求的网络效应和规模经济下，其产品在市场多重选择下面临着重大竞争，且缺乏市场力量。美国司法部与联邦贸易委员会于1992年首次联合发布《横向合并指南》（Horizontal Merger Guidelines or Guidelines），并于1997年及2010年进行了修订。2020年美国司法部与联邦贸易委员会联合发布《纵向合并指南（草案）》（征求意见稿）（Draft Vertical Merger Guidelines），其主要目的是帮助执法机构识别和禁止有害竞争的纵向并购。然而，即便美国试图修改旧规则以解决新的反竞争安排，学界对反垄断规则能否适应新经济的研究也仍然持保守态度，主张重视市场力量和垄断力量的标准分析是解析复杂的反垄断原则的方向。在判例法传统下，反垄断法将繁复的标准适用于庞大的判例体系之中，渐进确立标准并促进规制共识的形成。
　　我国反垄断法采用“市场支配地位”（market dominant position）的术语，又称控制市场地位。这一术语涵盖了美国反垄断法上使用的“市场力量”或“垄断力量”，并定性了市场力量或垄断力量是具有相同核心的概念，即某个企业或者某些企业在特定的市场上具有一定的市场力量，通过运用这种力量“支配”或“控制”市场，不受有效竞争的制约，对市场运行产生严重的影响。我国反垄断法第22条将市场支配地位定义为“经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位”。该定义将构成市场支配地位的两个条件作为选择性条件：一是企业在市场中的地位，即能够控制商品价格、数量或者其他交易条件；二是对竞争的影响，即能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场。这两个条件是从不同角度界定市场支配地位的内涵的，它们之间不是补充关系而是并列关系。这就意味着，实践中只要企业具备其中一个条件，即具有市场支配地位。平台经济时代下，以“提高自身创新产品的价格”或“提高竞争对手的创新成本”的定义是对市场力量和垄断力量的另一种更好描述，其可回应传统理论中“控制价格的力量”和“排除竞争对手的力量”。
　　（二）市场力量和垄断力量的识别
　　美国学界与司法界对于市场力量或垄断力量能否作为垄断行为判断标准之所以存在争议和分歧，其中一个重要的原因是对这两种反竞争经济力量的阐明标准不同，以及对市场力量和垄断力量的司法定义侧重于经济学对定价高于竞争水平现象的描述。尽管市场力量和垄断力量的定义可能不兼容，至少名称定义上不同，通过限制自己的产出行使的反竞争经济力量和通过限制竞争对手的产出行使的这种力量之间确实存在着具有重大法律和政策影响的真正差异。市场力量和垄断力量在实质上是基本相同的。“市场力量”与“垄断力量”是互为替代的学术概念。市场力量和垄断力量，不是单独和独特的概念，而应该理解为指同一现象——定价高于竞争水平的能力。市场力量或垄断力量概念背后的核心概念是公司通过收取高于竞争水平的价格来增加利润和伤害消费者的能力。反竞争力量可以通过这两种方法之一来行使，即提高自己的价格或提高竞争对手的成本，或者说就是“控制价格的力量”和“排除竞争对手的力量”。这两种方法都降低了消费者福利，因此成为反垄断认定的证据。这两种力量可以单独或串联行使，并且任何一种力量的存在都可能有助于行使另一种力量。因此，应避免对市场力量和垄断力量的二元分析，真正重要的是需要区别公司或公司集团行使这二种反竞争经济力量的两种截然不同的方式，即公司或公司集团可以通过限制自己的产出（“控制价格”）直接提高或保持高于竞争水平的价格（即经典的斯蒂格勒力量），以及公司或公司集团可能会提高竞争对手的成本，从而限制其产出（“排除竞争”），从而将价格提高到竞争水平以上或防止其跌至较低的竞争水平（即排他性的贝尼亚力量）。对两者的区别认知应关注平台经济企业在行使这两种力量的方法上。因此，将反垄断分析集中在实现反竞争经济实力的方法上似乎更合适。因为根据反托拉斯法，垄断力量的存在并不被视为“本身”非法。如果一家公司从卓越的技能、远见卓识和行业中获得垄断力量，或者如果政府授予垄断力量，公司将不会被视为违反了反垄断法的规定。但是，如果一家公司通过勾结获得垄断力量，则其构成反垄断违规行为。因此，获得反竞争力量的方法至关重要。平台经济领域应该更专注于明确区分实现反竞争经济实力的两种替代和独立方法。当需要判断是否构成市场力量或垄断力量时，通过行使控制价格的力量或排除竞争的力量来实现超竞争的价格的，任何一种因素的证据都应该足够。
　　另一个重要原因是尽管市场力量在反垄断法中具有如此重要的地位，美国反垄断法律体系正是以市场力量为指引，形成了严密的判例与规则体系，但却没有对相关市场的界定作出进一步解释。传统反垄断法在认定企业的市场力量、市场支配地位时首先要界定“相关市场”，然后才能评估在这一市场范围内企业是否拥有市场力量、企业行为对竞争的损害等。然而，在数字平台下，传统的市场界定在学术界和反垄断机构受到多处挑战。学界质疑一直以来是否真的需要市场界定，经济学家乔纳森（Jonathan）认为竞争影响的分析并不一定需要进行完整的市场界定。2010年司法部和联邦贸易委员会共同颁布的《横向合并指南》规定对经营者集中审查时并不需要从界定“相关市场”开始，市场界定的作用在合并案件中被降低了。越过“相关市场”直接判定市场支配地位的各种理论层出不穷，但这些理论和主张互不兼容。目前确实没有一个明确的方法作为证明市场力量的直接手段来接替传统的市场界定。判例法和科研理论尚未提供全面有力的方法来证明市场力量，而反垄断法如果离开市场界定、市场份额范式，在很大程度上就只能借助一些零碎分散的工具从细枝末节重新开始。国内学者也有主张淡化界定相关市场的主张。市场力量不是一个绝对术语而是程度问题，并且市场力量的程度将取决于个案情况。因此，评估市场力量应结合全部市场条件。这些市场特征包括：场内竞争对手的数量和市场份额，在一段时间内进入障碍、潜在竞争者、替代性竞争产品的威胁，以及市场内部竞争的激烈程度。相关市场界定为识别经营者市场势力、判定经营者行为的市场损害效果提供了场域，在各类反垄断案件中均具有至关重要的作用。
　　依据我国反垄断法，部分垄断违规行为的认定需要界定相关市场。《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》第2条规定，任何竞争行为（包括具有或可能具有排除、限制竞争效果的行为）均发生在一定的市场范围内。界定相关市场，就是明确经营者竞争的市场范围。在禁止经营者达成垄断协议，禁止经营者滥用市场支配地位，控制具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中等反垄断执法工作中，均可能涉及相关市场的界定问题。由于平台经济的双边或多边市场特征，以及数字经济的平台功能、商业模式、应用场景、用户群体、多边市场、线下交易等因素，司法实践对于相关商品市场的界定越发困难。国务院反垄断委员会2021年发布的《平台经济领域的反垄断指南》第4条明确了对相关市场的界定，其中包括相关商品市场与相关地域市场等；明确对相关市场的界定应考虑平台经济的特点，结合个案分析。由于不同类型垄断案件对相关市场界定的实际需求不同，对相关市场的界定可以“以需求和供给替代分析展开个案研判”。
　　（三）相关市场替代分析法
　　需求替代分析是美国司法部1982年《并购指南》中提出的方法，是反垄断相关市场界定司法实践中应用最久远、最广泛的一种方法，是已被国际普遍接受的测试方法。需求替代分析运用于数字经济时代下，是分析反垄断问题时对市场力量认定的一种方法。其主要是从消费者角度切入，以消费需求为着眼点，分析产品在同一市场中与其他竞争产品之间的需求交叉弹性，以确定相关市场范围的方法。需求替代分析分为定性分析和定量分析两种方法。定量分析是以价格为中心的假定垄断者测试法（small but significant non-transitory increase in price, SSNIP），其假设存在一个垄断企业，假如消费者不购买替代产品，则认为这一产品市场构成相关市场。定性分析主观性强，缺乏具体的操作标准。因此，定量分析在反垄断实践中被广泛运用。需求替代分析有助于识别在一定时间内相关市场上的竞争约束情况，进而有助于准确判断在高度动态跨界竞争场景下平台企业是否具有在某一相关市场上拥有力量。然而，需求替代分析也存在局限性，如果单纯从需求替代性出发界定相关市场，很容易产生界定市场过窄，而高估被告的市场份额和市场力量的风险。在运用需求替代分析方法时，还需结合平台经济下消费者的实际情况，适当细化需求替代的影响要素，例如商品获取的难度、商品知名度、商品所属企业、生态系统等多要素的影响。这也进一步扩大了平台经济的反垄断审查的要素范围，进而抑制了反垄断对市场不正当竞争行为的筛选功能，并可能导致市场纠纷或涉嫌不正当的竞争行为转化为繁琐和复杂的反垄断案件的可能性。
　　供给替代分析从供给即经营者者的角度出发，分析竞争者（现有的或潜在的）对某一产品价格的影响。《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》第4条中指出，“平台经济领域相关商品市场界定的基本方法是替代性分析。……当供给替代对经营者行为产生的竞争约束类似于需求替代时，可以基于市场进入、技术壁垒、网络效应、锁定效应、转移成本、跨界竞争等因素考虑供给替代分析。”。“供给替代性分析”虽可作为“需求替代性分析”的补充方法，但其在互联网产业中也难成为主要方法。供给替代分析方法虽然在一定程度上能够反映供给层面形成的竞争约束，但也不宜过于重视供给替代的分析结果，因为供给方之间存在的竞争约束主要来自需求方。如果无条件地应用供给替代分析界定相关市场，就会低估被告的市场份额和市场力量。此外，供给替代分析方法中并没有对价格要素给予明确标准，即供给方为满足用户需求需要克服的障碍或需承担的代价。由于平台企业的网络效应差异、数据获取难易度等要素对用户的需求具有不同的影响，因此该差异特征无法产生一致的用户锁定效果，仅以供给替代分析方法并不能足以界定平台企业拥有垄断力，相反应重视其作为需求替代的补充分析方法及其应用价值。
四市场力量、市场支配地位规制的新思路
　　相关市场的定义是反垄断确定市场支配地位的分析起点。虽然市场份额、市场集中度和边际利润传统上被认为是决定市场支配地位的结构性因素。但是，高份额、高市场集中度和高边际利润也都是平台经济的特征，并不是衡量相关市场存在市场支配地位的唯一指标，市场份额本身并不能作为优势地位的强大衡量标准。特别是在数字经济平台下，由于网络效应集中存在于数字或平台经济领域，使得平台企业容易形成垄断力量的特征，但该特征并不意味着具有市场支配地位的平台企业拥有了不受竞争约束的市场力量。尽管《指南》第4条明确了平台经济领域相关市场界定的基本方法是替代性分析，但替代性分析也存在局限性，并不能完全适用“非价格竞争”为主的数字平台竞争领域，仍然未能解释平台经济企业在多方面市场竞争环境中存在的市场力量的基本性质。同时，其局限性还来自于平台经济领域的非零和博弈的市场竞争行为，即一方面排他性或反竞争行为会伤害平台一侧的用户福利，但是另一侧的用户通常是从中受益的。例如，虽然美国无线电广播行业的合并浪潮影响了众多广告商的利益，但普通听众却从中受益。因此，如何使反垄断分析可以有效甄别平台滥用支配市场地位的方法是健全平台经济领域规则的重点。
　　（一）相关市场界定分析方法的改进
　　为了适应互联网和数字经济的快速发展，有必要对相关市场的界限划定标准进行完善。首先，互联网平台的自由运营模式使得通过基于可替代性的传统定性分析方法而确定相关市场的路径难以获得准确的结果。此外，这种分析方法也很难应用于平台经济领域，因为平台经济的市场竞争主要是非价格竞争。更重要的是，平台经济领域的市场力量或垄断力量通常是通过一系列差异化应用场景但功能重叠高的产品或服务而实现的，这进一步模糊了反垄断对市场支配地位或市场竞争的界限。在这种情况下，我国反垄断个案分析时应考虑在定义相关市场时引入新的标准，例如用户群、数据规模、网络效应和双边市场的因素。其次，随着互联网平台的快速发展和创新，不同产品之间的界限也不断变化，因此以传统价格因素的市场份额方式很难准确定义相关市场。为了应对这种情况，可以考虑在定义相关市场时划定时间框架，并在既定时间内判断相关市场，可以有效地提高判断结果的准确性。最后，为了判断互联网平台的行为是否构成垄断，也可以考虑将其与其他特征相结合。这不是拒绝确定相关市场和主导地位的传统方法，而是参考基于这一点的其他现实情况。例如互联网平台是否正在实施战略性地塑造市场支配地位，以及这种行为对同一行业的实质性影响，并对可疑的垄断行为进行谨慎的审查。
　　（二）根据平台的多面性衡量市场力量
　　与只有一侧用户的传统企业不同，平台是多方面的。平台由两侧或更多侧的用户组成。例如，优步将供应方和需求方的用户联系起来。有些平台是多面的，例如，Facebook有六个方面，包括朋友（发送者）、朋友（接收者）、企业（发送者）、企业（接收者）、广告商和应用程序开发者。平台业务模式是充当某些服务或无形内容的消费者和供应商之间的中介。双面平台从下游消费者为访问供应商支付的费用与平台向上游供应商支付的费用之间的差额中赚取利润。对于多面平台，消费者通常支付零价格，无论其访问的内容是用户生成的还是专业制作的。消费者用他们的注意力和数据来支付访问权限，然后平台将两者出售给广告商。平台竞争通过让平台向所有交易对手提供低价、诚实的服务和价值来争夺双方交易对手的关注和忠诚度，从而最大限度地减少这种接受率，高接受率意味着没有平台竞争。因此，交易对手的多归属性在多边平台竞争过程中具有重要的核心地位。如果没有多归属性，每个平台就变成了一个封闭的花园。上游的对手依赖于一个单一的平台来访问下游的平台，反之亦然。围墙花园将拥有更高的使用率和更强大的平台力量，而这种力量将会自我强化，因为这意味着平台有能力惩罚用户，而无需担心失去用户。如果一个平台提高了对第三方商家的收费，就要考虑是否是商家他们过于依赖这些收取费用的平台，以至于商家必须承担这些费用？商家是否能够在其他地方销售，或者商家是否有办法引导消费者到另一个收费更低的平台？如果该平台能够对这种转向进行报复，以至于商家都不愿意参与其中，那就表明该平台具有市场力量。在界定支配地位时应考虑平台对于上下游市场的影响，认定某一经营者对于跨市场竞争的至关重要性时尤其应当考虑在一个或多个市场的支配地位情况这一因素。
　　（三）将价格歧视作为衡量平台市场力量的指标
　　价格歧视（price discrimination）实质上是一种价格差异，通常指商品或服务的提供者在向不同的接受者提供相同等级、相同质量的商品或服务时，在接受者之间实行不同的销售价格或收费标准，即实践中出现的大量的“大数据杀熟”现象。价格歧视是一种垄断定价行为，是垄断企业通过差别价格来获取超额利润的一种定价策略。我国反垄断法中采取的“交易价格等交易条件”来表述，《指南》第12条以“不公平价格行为”表述，即具有市场支配地位的经营者以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品。禁止价格歧视主要是针对经营者对交易相对人实施的价格滥用行为进行规制。但歧视性定价对部分消费者来说，比统一定价要更好，因为消费者之间将有可能进行套利——消费者用低价买入的商品以高价卖给愿出高价的消费者，并从中赚取差价。如果消费者之间进行套利的难度很低，那么商家的价格歧视行为就很难进行。价格歧视加剧市场竞争，只有当现有者享有市场力量时，价格歧视才有可能生存与存在。将歧视性定价作为衡量市场力量的主观指标的原因是，在价格歧视下，数据平台可依据自身所掌握的消费数据，来预测客户支付意愿，并以此实施价格歧视，防止消费者被竞争对手抢走，并且可以通过某种特别方式识别消费者，例如通过电子监控或“允许”买卖，例如处方药。在这种情况下，卖方可以确保高价消费者无法从低价消费者那里获得商品，通过假设排除了这种套利。这一假设相当于先验地授予现有者的市场力量。
　　（四）将与价格相关的传统市场力量纳入非价格因素考量
　　以对与价格相关的传统市场力量的分析来判定相关市场中的其他商品是否具有可替代性是无法定义平台经济企业的市场支配地位的。相反，答案取决于非价格因素的变化。一方面，从交易平台的不同用户角度来看，由于不同的交易平台的替代性程度可能大不相同，不同用户对使用哪个平台来完成交易的可控制程度也不尽相同；另一方面，由于不同交易平台的产品存在差异化、垂直集成程度差异、用户复杂性的差异，以价格因素为导向的市场力量分析并不能认识到交易平台两侧的竞争条件之间可能存在巨大的差异。因此，在传统的反垄断案件中，原告可以依赖一种推定，即市场份额高的公司拥有足够的市场支配地位来损害竞争，然而这种基于份额的计算无法捕捉到平台企业的市场两侧的差异化竞争条件。
　　对非价格因素的考量的重点是判断平台两侧市场的用户之间是否有直接的货币转移行为。例如，在信用卡交易中，消费者向商家购买商品或服务时，商家向信用卡平台支付费用，而消费者又从平台中获得消费奖励。但是这种货币转账的方式可能会出现一种定价中立的形式，用户间转账的变化可能会抵消平台定价结构的变化。假设信用卡公司将商家的每笔交易费用提高了一元钱，并相应对消费者的每笔交易奖励提高一元，虽然价格水平保持不变，但是商家可能会对使用信用卡消费的顾客额外收取一元以保证商家实际收到商品或服务费用，而这样的行为将完全抵消平台价格变化的影响。因此，即使平台提供了用户之间进行货币转移的通道，但由于交易成本、信息不对称或对用户行为限制措施的缺失，如果对平台企业没有附加费规则和价格平价条款的约束，与价格相关的市场力量也可能不是中立的。消费者福利可以取决于平台的价格水平的简化利润，也可以取决于用户之间在进行货币转移时交易体系的结构。因此，在定义相关市场的时候，将与价格相关的传统市场力量行为纳入非价格因素的考量还需要详细审查平台两侧用户的差异性福利影响。
　　（五）将控制用户在平台内切换的成本纳入市场力量的考量
　　平台企业可以通过多种方式阻止用户将第三方产品与自己的平台相结合。例如，A平台可能会关闭分享和转发功能的通道，以限制B平台将其产品或信息分享至自己的系统中；或者某个平台企业将自己的下游产品和服务与平台代码捆绑在一起，或以其他方式增加平台内切换成本。这种程序设计方式将多种功能集成化，从而让消费者对平台更具依赖性。然而，这种设计的背后可能体现了平台企业将市场竞争与消费者福利进行捆绑的逻辑，从而进一步巩固平台企业的市场支配地位。
　　将切换成本纳入市场支配地位分析的关键不仅要确定转换成本的规模，还要分析这些成本的强度以及该程度是否足以将竞争对手排除在访问用户之外。然而，反垄断分析通常都无法通过量化成本而证明排他性的竞争行为的存在。尽管以量化的分析方法无法证明用户的切换成本是构成排他性的竞争行为，但这并不妨碍反垄断从成本强度的角度判定平台是否存在滥用市场支配地位。由于将用户在平台间的转换成本保持在高于实现生产效率所需的水平之上时，平台企业虽然会出现一定程度的利润损失，但该损失通常会从止赎市场中获得的市场力量或通过排除对手的竞争而重塑市场支配地位的方式来弥补。因此，从成本强度分析的角度来说，当涉嫌垄断的平台企业无法举出其出于生产效率考量的合理证据时，反垄断措施应保证用户在平台之间转换成本尽可能低，并最大限度地提高平台价值以符合消费者和各平台的最佳利益。
　　控制用户在平台之间的切换成本是否属于滥用市场支配地位可以通过分析转换成本与平台的程序设计策略的直接关系，以及设计策略对消费者福利的影响。因为在大多数情况下，用户在平台之间的转换成本对平台的实际运营的效率通常是没有影响的，因此在司法过程中可以有效识别虚假或以生产效率为主张的辩护。例如，手机、电脑和电视通常会在出厂时便预先安装其他应用程序。虽然平台企业通常会以预安装程序是为了减少用户自行安装这些程序所需的时间和精力为说辞以逃脱反垄断的审查，但是将平台间转换的成本纳入对市场支配地位的考量后，平台企业需要通过证明这些预安装选项本身具有对用户受益的功能，并且这些程序的选择可以体现消费者异质性的需求，从而最大限度地提高消费者对其他平台的需求度。例如，虽然微信的主要功能是用于传递信息，但微信也将辅助程序与其他平台的程序进行捆绑以用于捕捉更广泛的消费者需求。因此，分析微信预安装的策略是否属于滥用市场支配地位时，腾讯公司则需要证明自身在引导用户选择其推荐的产品和应用是对消费者福利具有最佳的效应，或者需要证明这些产品和服务是当前市场中最优质的。因此，以平台内切换成本的考量将使反垄断措施在无法确定市场份额和推定的市场支配地位的背景下，依旧可以有效地维护消费者福利。
五结论
　　平台经济的商业模式在数字时代中取得了竞争优势，也在全球范围内凸显了平台垄断问题。创新技术的驱动正在显著改变反垄断监管的分析和方法。完善平台经济反垄断目的以及对平台经济下的市场力量、垄断力量及相关市场的界定具有重要意义。首先，任何垄断行为本质上都是滥用市场力量阻碍自由竞争的过程，市场力量或垄断力量是反垄断的关键和核心概念。市场力量或垄断力量从不同角度界定市场支配地位的内涵，它们之间不是补充关系而是并列关系。在平台经济时代，以“提高自身创新产品的价格”或“提高竞争对手的创新成本”的定义是对市场力量和垄断力量的另一种更好描述。其次，以传统标准定义相关市场边界的分析方法可能站不住脚。因为平台经济的双边市场特征和服务的可互换性呈现出新形式的市场垄断，传统标准无法对其进行假设的垄断推定。虽然《指南》对相关市场界定和市场支配认定内容作了进一步细化，但是，无论是相关商品市场、地域市场还是时间市场，都需为适应平台经济不断出现的技术革新的挑战而作出改变，以维护反垄断法适用的一致性和整体性。第三，对于具有动态竞争特征的平台市场，仅适用定量垄断标准如市场份额并不总能客观评估市场垄断的程度。平台市场的高份额并不都意味着市场力量或存在市场支配地位。因此，反垄断部门应该更加关注平台对市场竞争环境条件的影响。虽然需求替代分析在平台经济领域相关市场界定中具有一定的有效性与合理性，但也需考虑到其分析方法的局限性，应以新思路开启对平台经济下市场力量、市场支配地位的反垄断规制，从而提高传统反垄断法在互联网时代的适应性和适用性。

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《比较法研究》2023年第1期目录

【习近平法治思想研究】

1.数字法治政府构建的四个面向及其实现

解志勇（1）

【专题研讨】

2.超越市场力量和垄断力量：平台经济时代的反垄断规制

金俭（19）

3.平台反垄断的中国抉择：强化反垄断法抑或引入行业规制？

侯利阳（32）

【论文】

4.企业合规整改中的相称性原则

陈瑞华（49）

5.从检察听证到刑事审前程序诉讼化

孙皓（70）

6.仇恨犯罪的刑法根基与犯罪预防

徐雨衡（84）

7.帮助信息网络犯罪活动罪的教义学展开

张伟（97）

8.论我国民法上遗产诉讼的主体

李永军（112）

9.遗嘱设立居住权研究

——基于继承法与物权法的交叉视角

肖俊（126）

10.公司债权人保护：以不当交易的规制为中心

邢海宝（142）

11.企业惩戒的制度结构与行使规则：基于企业自治理论的建构

沈建峰（157）

12.数字化行政中书面形式的困境与出路

——兼论数字行政程序的法定化

张涛（171）

13.数据法域外适用及其冲突与应对

——以欧盟《通用数据保护条例》与美国《澄清域外合法使用数据法》为例

王燕（187）

《比较法研究》是由中华人民共和国教育部主管、中国政法大学主办、中国政法大学比较法学研究院编辑的法学期刊，为双月刊，逢单月25日出版发行。《比较法研究》是纯学术性法学期刊，主要刊载比较法学研究的学术论文，现设有“论文”、“专题研讨”、“法政时评”、“法学译介”等栏目。

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责任编辑 | 王睿

审核人员 | 张文硕 宋思婕

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